4. 등기의 유효요건

 

1) 의의


등기는 물권행위와 함께 부동산물건변동의 요건.

    등기가 물권변동의 효과 가지려면 형식적 유효요건과 실질적 유효요건 갖추어야함


형식적 유효요건이란 부동산등기법상 절차 밟아 적법하게 등기하는 것

    실질적 유효요건이란 물권행위와 등기가 일치할 것

 

 

2) 형식적 유효요건


등기의 존재

- 등기가 불법으로 말소된 경우 : 등기 물권변동 효력발생요건이지 존손요건 아니므로 물권 존속

- 등기부가 멸실한 경우

· 회복기간 내 회복등기 하지 않더라도 소유권 소멸 안함

· 회복기간 내 회복등기 아니한 부동산 미등기부동산이므로 새로이 소유권보존등기 신청 해야함

- 등기의 후발적 탈루의 경우 : 등기된 사항을 새로운 등기부에 옮겨 기록하는 과정에서

등기관 잘못으로 누락된 경우에도 종전 등기 효력 존속


관할등기소에서 행해지고 등기사항일 것

- 관할 위반의 등기는 무효

- ‘부동산등기법상 등기할 수 없는 것이 명백한 사항에 대한 등기는 무효

 

물권변동의 대상인 부동산에 대한 등기일 것

- 등기가 유효하려면 목적부동산이 존재해야 한다.

- 표제부의 표시란의 기록은 실제 부동산과 동일성 내지 유사성이 인정되어야 한다.

 

1부동산 1등기기록의 원칙에 따라 편성될 것

- 절차상의 잘못으로 이중등기가 된 경우 그 효력은?

- 판례에 의하면

 · 표시란의 이중등기의 경우

   : 등기 선후 관계없이 부동산 실제상황과 일치하는 보존등기만 유효

   : 양자 다 실제상황과 일치하다면 먼저 이루어진 등기 유효하나,

   : 이해관계인이 생긴 것이 있다면 예외적으로 그 등기가 우선

 · 사항란의 이중등기의 경우

   : 등기명의인이 동일인 경우 먼저 이루어진 보존등기만 유효, 뒤는 무효

   : 등기명의인이 동일하지 않을 시 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효 되지 않는

      뒤의 소유권보존등기가 부동산 매수인에 의해 이루어져도 원칙상 무효

 

부동산등기법이 정하는 절차에 따를 것

- 등기가 유효한 것으로 되기 위해서는 부동산등기법이 정하는 절차에 따라야 한다.

- 위조문서에 의한 등기, 사자명의로 등기신청 한 경우, 무권대리인이 등기신청 한 경우에 는 원칙 무효이다

   단, 그 등기가 실체적 권리관계와 부합하면 예외적으로 유효하다는 것 이 판례 태도

 

 

3) 실질적 유효조건


시간적 불일치

처분권자는 물권행위 시와 등기신청 시 모두 처분권한과 능력이 있어야 한다.

양자 사이에 시간적 간격으로 다음과 같은 문제 생김

- 당사자가 사망한 경우 : 물권행위의 효력에는 영향이 없으나, 등기는 상속인이 행함

- 당사자가 제한능력자가 된 경우 : 등기신청행위는 공법상의 행위이지만 원칙상 법정대리인이 등기신청 해야 한다.

- 당사자 교체된 경우 : 상대방은 새 권리자와 다시 물권행위를 하고 등기신청을 행함

- 등기가 먼저 있고 물권행위가 있는 경우 : 물권행위가 효력을 발생하는 때 물권 변동

 

내용적 불일치

- 부분적 불일치(양적불일치)

  : 등기 양이 물권행위 양보다 많은 경우, 물권행위 한도 내 그 등기는 유효

  : 등기 양이 물권행위 양보다 적은 경우, 일부무효의 법리에 따라 해결

- 객체의 불일치

  : ‘토지에 대해 매매계약 체결하였으나, ‘토지에 대해 소유권이전등기 한 경우 그 등기 무효

- 등기원인의 불일치

  : 등기가 등기원인과 불일치하는 경우 그 등기는 원칙상 무효

  : , 실체적 권리관계와 부합하면 유료로 본다.

- 물권행위 또는 등기원인의 부존재 : 예로, 지상권설정합의를 했는데 전세권설정등기를 한 경우 그 등기는 무효이다.

 

물권변동 과정의 불일치 중간생략등기

- 의의 : 최초양도인이 중간자가 물권행위를 하고 이전등기를 하지 않은 상태에서 중간자와 최종양수인이 물권행위를 한 경우            중간자의 등기를 생략하고 최초양도인에게 최종 양수인에게로 행해지는 등기

- 이유 : 중간생략등기는 조세부담회피, 등기절차회피, 등기비용절감 등 목적으로 이용되어 왔음

            현재 부동산등기 특별조치법에서 중간생략등기를 금지하고 있다.

- 이미 경료된 중간생략등기 유효성

 · 당사자 사이 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우 중간생략등기 에 관한 합의 여부 불문하고 유효

   하다는 것이 판례

 · , 판례는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가규정을 위반하여 이뤄 진 중간생략등기는 3자 합의가 있더

   라도 무료

- 중간생략등기청구권(직접청구권)의 인정여부

· 최종양수인 앞으로 중간생략등기가 경료되지 않은 경우 최종양수인이 최초양도인에게 직접 자기 명의로의 소유권이전등기

  청구 가능여부? 판례는 중간생략등기 합의가 있는 경우 합의를 기초로 소유권이전등기 청구 가능

· 중간생략등기 합의 없는 경우 최종양수인은 최초양도인에게 직접 자기 명의로의 소유권 이전등기 청구 못 함

  중간자를 대위하여 최초양도인에 대해 중간자 앞으로 소유권이전 등기 청구 가능

   단, 판례는 채권양도의 법리에 의한 중간생략등기청구권 명시적 부정

· 중간생략등기의 파생유형 : 미등기부동산의 양수인이 직접 소유권보조등기 하는 경우,

  상속재산의 양도 시 피상속인으로부터 양수인에게 직접 소유권이전등기를 하는 경우 등 이에 포함

 

무효등기의 유용

- : 어떤 등기가 행하여졌으나 실체적 권리관계에 부합하지 않아 무효가 된 후에 그에 부합하는 실체적 권리관계가 있는 

         경우 기존의 무효인 등기를 그대로 이용하는 것

- 판례, 유용의 합의 이전에 등기부상 이해관계를 가진 제3자가 없는 한 허용된다.

   단, 무효등기의 유용은 사항란의 등기에만 인정되고, 표제부의 등기 유용은 이전 안 된다.


3. 등기의 효력




1) 가등기의 효력


가등기 의의

- 청구권보전의 가등기 : 부동산물권 및 그에 준하는 권리의 설정, 이전, 변경의 청구권 을 보전하기 위해 예비로 하는 등기로, 이는 부동산등기법에 의해 규율되고 있다.

- 담보가등기 : 채권담보의 목적으로 경료된 가등기로서, 이는 가등기담보 등에 관한 법 률에 의해 규율되고 있다.

- 담보가등기는 우선변제적 효력이 인정


청구권보전의 가등기의 원인

- 부동산물권 및 그에 준하는 권리의 설정,이전,변경의 청구권을 보전하려고 하는 경우

- 보전할 청구권이 정지조건부 권리 또는 시기부 권리인 경우

- 청구권이 장래에 확정될 청구권(예약완결권 등) 인 경우

 

청구권보전의 가등기의 효력

- 본등기 전의 효력(가등기인 채로의 효력)

· 실체법적 효력 없다.

· 가등기가 되어 있다고 하더라도 어떤 법률관계가 존재하는 것으로 추정되지 않는다.

· , 가등기가 불법말소된 경우 가등기권리자는 불법하게 말소된 가등기의 회복등기를 청구할 수 있다.

· 가등기에 기한 본등기가 없는 한 가등기의무자는 자신의 권리를 처분할 수 있으며, 그 처분에 기하여 한 등기도 유효하다.

· 따라서 가등기권리자는 가등기만으로는 가등기 후의 본등기를 취득한 제3자에게 대항 할 수 없다.

- 본등기 후의 효력(순위보전의 효력)

· 가등기에 기해 본등기 한 경우 본등기 순위는 가등기 순위에 의한다.

· , 이 경우에도 물권변동의 효력은 본등기를 한 때 발생한다.

· 가등기 후 제3자에게 소유권이전 본등기가 된 경우 가등기권리자는 누구 상대로 가등 기에 대한 기한 본등기를 청구하여야 하는가?

가등기권리자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기를 청구하여야 하고 본등 기가 되면 가등기 이후에 있었던 제3자의 본등기는 직권으로 말소된다.

가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 자신 소유권을 상실한 제3자는 양도인을 상 대로 제576조에 의한 담보책임을 물을 수 있다는 것이 판례 태도


가등기의 가등기

- ‘과 계약한 이 장래 소유권이전등기청구권 보전 위해 가등기 한 상태에서

그 청구권을 에게 양도한 경우, ‘이 자신의 청구권을 보전하기 위해

의 가등기에 채권이전의 부기등기를 할 수 있다는 것이 다수설이자 판례

 

   

2) 본등기의 효력


권리변동적 효력 (창설적 효력)

- 물권행위와 그에 부합하는 등기가 있으면 부동산물권변동의 효력 발생

- 등기관이 등기를 마친 경우 그 등기는 접수한 때부터 효력 발생

 

대항적 효력

- 부동산제한물권, 부동산 임차권 및 부동산 환매권에 관하여 일정한 사항을 등기하면

3자에 대해서도 그 내용을 주장할 수 있다.

 

순위확정적 효력

- 동일한 부동산에 등기된 권리의 순위는 등기의 선후에 의한다.

- 그러나 부기등기는 주등기의 순위에 의한다


추정적 효력

- 의의 : 등기가 형식적으로 존재하면 무효인 등기라도 그에 상응하는 실체적 권리가

존재하는 것으로 추정하는 힘

- 성질 : 등기의 추정력은 법률상 추정이다

- 추정력의 범위

· 물적 범위 : 등기가 있으면 일단 적법한 절차에 의해 경료된 것으로 추정

· 인적 범위 : 추정 효과는 등기명의인, 3자도 원용할 수 있다. 또한, 등기의 추정 력은 등기명의인의 이익뿐만 아니라 불이익을 위해서도 추정된다.

: 등기의 추정력은 물권변동의 당사자 사이에서도 미친다. 따라서 소유 권이전등기의 현 등기명의인은 전 등기명의인에 대해서도 추정력을 주 장할 수 있다.

- 추정력의 효과

· 기본적 효과는 입증책임이 상대방에게 전환된다는 점

· 부수적 효과는 등기를 신뢰하고 거래한 경우 당해 거래행위에 관해 무과실이 추정

- 특수한 등기의 추정력

· 소유권보존등기의 추정력 : 소유권보존등기는 약한 추정력을 가진다. 권리변동 사실 은 추정되지 않는다.

· 특별조치법에 의한 보존등기 : 강한 추정력을 가진다


등기의 공신력 인정 여부

- 등기의 공신력이란 등기를 신뢰하여 거래한 자가 있는 경우 등기명의인에게 등기된 권 리가 없더라도 마치 등기된 대로의 권리가 존재하는 것처럼 취급하여 그 자의 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙

- 우리 민법은 등기의 공신력을 인정하지 않고 있다.

 


등기청구권


             


1) 의의

등기권리자가 등기의무자에 대하여 등기 신청에 협력할 것을 청구할 수 있는 실체법상 의 권리

등기청구권은 등기를 공동 신청하는 경우에만 문제되고 단독 신청 경우 문제 안 됨

 

 

2) 구별개념

등기신청권

- 등기청구권은 사법상의 권리라는 점에서 공법상의 권리인 등기신청권과 구별

등기인수청구권

- 등기청구권은 실체법상의 권리라는 점에서 부동산등기법상의 권리인 등기인수청구 권과 구별

- 등기인수청구권이란 등기권리자가 등기를 하지 아니함으로써 등기의무자가 과세 또 는 분쟁 등의 불이익 등을 방지하기 

   위해 등기권리자에 대해 등기를 인수해 갈 것 을 청구할 수 있는 권리

 

 

3) 등기청구권의 발생원인과 법적 성질

법률행위에 의한 등기청구권(부동산매수인의 소유권이전등기청구권)

- 부동산매매계약에 있어서 매수인이 매도인에 대해 가지는 등기청구권은 법률행위

(채권행위)에 의해 발생하는 채권적 청구권이다.

- 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 대해 학설은 대립,

- 판례는 부동산의 매수인이 부동산을 인도받아 사용,수익하고 있는 한 매수인의 등기 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고

   한다.

- 판례는 부동산 매수인이 제3자에게 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우에도 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 

  진행하지 않는다고 한다.

 

실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우

- ‘소유 부동산을 이 등기서류를 위조해 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 을 상대로 등기말소 청구할 수 있다. 이때 등기청구권은 물권의 효력으로 서 발생하는 물권적 청구권이다.

- 법정지상권자의 법정지상권설정등기청구권도 법률규정에 의해 발생하는 물권적 청구 권이고, 매매계약이 해제된 경우 

   물권적 효과설에 따른 등기청구권 역시 물권적 청구 권이다.

 

취득시효완성으로 인한 등기청구권

- 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소 유권을 취득한다(245조 제1)

- 이때 등기청구권은 법률 규정에 의해 발생하는 채권적 청구권이다.

 

부동산임차권의 경우

- 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다

   (621조 제1)

- 이때 등기청구권은 법률규정에 의해 발생하는 채권적 청구권이다.

 

부동산환매권의 경우

- 매매의 목적물이 부동산인 경우 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는

3자에 대하여 그 효력이 있다(592)

- 이때 등기청구권은 당사자 사이의 계약에 의해 발생하는 채권적 청구권이다.

 

 

4) 등기청구권의 행사

등기청구권은 등기권리자가 등기의무자를 상대로 행사한다.

이러한 등기청구권은 재판상뿐만 아니라 재판 외에서 행사할 수도 있다.

등기청구권을 대위행사하는 것도 허용된다.


등기

 

 


1) 등기의 의의


등기란 국가기관인 등기관이 등기부에 부동산에 관한 일정한 사실관계 및 권리관계를 기록하는 것 또는 기록 그 자체



2) 등기 종류


기능에 따른 분류

- 사실의 등기 : 표제부의 등기로서 부동산 현황을 기록하는 것

- 권리의 등기 : *구의 등기로 부동산의 권리관계 기록 


내용에 따른 분류

- 기입등기 : 새로운 등기원인에 의해 새로 기입하는 등기

(소유권보존등기, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등)

- 경정등기 : 등기관의 착오나 탈루로 인한 원시적 불일치를 시정하는 등기

(실체적 권리관계와의 동일성이 인정되어야 함)

- 변경등기 : 등기와 실체적 권리관계 사이의 후발적 불일치를 시정하는 등기

(실체적 권리관계와의 동일성이 인정되어야 함)

- 말소등기 : 기존 등기를 전부 말소하는 등기

- 말소회복등기 : 등기사항이 불법하게 말소된 경우에 행해지는 등기

(말소회복등기청구의 상대방은 현재의 등기명의인이 아니라 말소 당시의 소유자이다)

- 멸실등기 : 부동산이 전부 멸실한 경우에 행해지는 등기


방식에 따른 분류

- 주등기 : 표시번호란 또는 순위번호란에 독립된 번호를 붙여서 하는 등기

- 부기등기 : 독립된 번호없이 주등기의 번호에 따라서 행해지는 등기


효력에 따른 분류

- 본등기(종국등기) : 물권변동의 효력이 직접 발생하는 등기

- 가등기 : 청구권보전의 가등기와 담보가등기가 있다.

 


 

3) 등기부와 대장


등기부

- 등기부란 전산정보처리조직에 의해 입력, 처리된 등기정보자료를 대법원규칙으로

정하는 바에 따라 편성한 것

- 등기부는 1필 토지 또는 1동 건물에 대해 1등기기록 사용함으로써 권리의 객체인

1개의 부동산을 단위로 편성. 이를 물적편성주의라 함(부동산 제15조 제1) 


대장

- 대장이란 부동산에 관한 사실상의 상황을 기록하는 공적 장부

- 토지(토지대장, 임야대장), 건물(건축물대장)

- 대장은 과세를 관장하고, 소관청은 시장.군수.구청장 


등기부와 대장의 관계

- 양자는 기록내용의 일치를 위한 절차적 의존, 협력관계

- 부동산의 상황 및 동일성에 관한 사항, 소유권보존 등기에 관한 소유권확인은

대장 기록을 따름

- 부동산의 권리변동에 관한 사항은 등기부의 기록을 따름

 


 

4) 등기사항


실체법상의 등기사항과 절차법상의 등기사항

- 실체법상의 등기사항 : 등기하지 않으면 사법상의 일정한 효력이 생기지 않는 사항

(민법 제186조와 제187조에 의해 결정)

- 절차법상의 등기사항 : ‘부동산등기법상 등기를 할 수 있는 사항으로 이에 해당하는

사항에 대해서는 등기능력이 있다고 표현


양자 관계

- 실체법상 등기사항은 모두 절차법상 등기사항

- 절차법상 등기사항은 실체법상 등기사항보다 범위가 넓다.

 


 

5) 등기절차


등기 신청

- 의의 : 사법상의 권리변동을 목적으로 국가기관인 등기소에 대하여 하는 공법상의 행위

- 공동신청의 원칙 : 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하는 것

- 단독신청의 예외 : 공동신청에 의하지 않아도 등기의 진정성을 확보할 수 있거나 성질

상 등기의무자가 없는 경우 단독신청 허용

(판결에 의한 등기, 미등기건물의 보존등기, 상속에 의한 등기)


등기신청에 필요한 서면

- 등기신청은 요식행위

- 신청서, 등기원인을 증명하는 서류, 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보, 3자의 허 가나 동의 또는 승낙을 증명하는 서면, 대리권을 증명하는 서면, 신청인의 주소를 증명 하는 서면, 인감증명서 등과 법정서면을 첨부


등기신청에 대한 심사

- ‘부동산 등기법은 등기관의 심사권한에 관하여 형식적 심사주의를 취하고 있음

- 등기관은 등기절차상의 적법성 여부만 심사


등기 실행과 등기필정보의 교부

- 등기관은 부동산등기법29조 소정의 사유가 없는 한 접수번호순으로 등기를 실행한 후 등기권리자에게 등기필정보를 교부하여야 한다.

- 일정한 등기의 경우는 대장을 소관하는 관청에 이를 통지, 과세관청에 과세자료를 송부


등기관의 처분에 대한 이의

- 등기관의 처분 또는 결정에 불복하는 자는 관할 지방법원에 이의 신청을 할 수 있다.

- 부당한 처분으로 손해를 받은 자는 국가 상대로 손해배상 청구 가능.

 


물권행위

 



1. 서설


1) 의의

물권행위란 직접 물권 변동을 목적으로 하는 법률 행위

처분행위로서 이행이 문제를 남지기 않으며, 물권행위를 하기 위해서는 처분자에게

처분권한이 있어야 한다.

 

2) 종류

물권적 단독행위

- 상대방 없는 물권적 단독행위로는 소유권과 점유권의 포기

- 상대방 있는 물권적 단독행위로는 제한물권의 포기, 승역지소유자의 위기

물권 계약

- 물권변동을 목적으로 하는 두 개의 의사표시의 합치. 물권적 합의라고 표현.

물권적 합동행위

- 수인의 물권자가 동일한 방향의 물권적 의사표시를 함으로써 성립하는 물권행위

- 공유자 전원에 의한 공유물의 포기가 이에 해당

 

3) 방식과 내용

물권행위는 불요식행위이다

물권법정주의에 위반되지 않는 한 물권행위의 내용에 관하여도 제한이 없다.

그리고 물권행위에도 조건, 기한을 붙일 수 있다.

 

 

2. 물권행위와 공시방법의 관계 물권행위의 구성요소


1) 견해의 대립

통설은 물권적 의사표시만을 물권행위로 보고 있다.

등기, 인도 이해에 있어 등기, 인도를 물권행위의 효력발생요건으로 보는 견해(다수설)

등기, 인도를 물권행위 이외에 법률이 요구하는 물권변동의 또 하나의 요건으로 보는 견

해가 대립

물권행위와 공시방법과의 관계를 논하는 이유는 주로 물권행위의 독자성 인정 여부에 실 익이 있기 때문

 

2) 물권행위의 성립(완성) 시기

부동산의 경우 등기서류 교부 시

동산의 경우 물건을 특정하여 점유이전의 준비를 완료한 때

 


 

3. 물권행위의 독자성


1) 논의의 전제

가령 부동산 매매계약을 체결하면서 당사자가 채권행위인 매매계약과 별도로 물권행위 를 나중에 따로 하기로 하는 합의가 없는 경우에 과연 어느 시기에 물권행위가 있다고 할 것인가의 문제

물권행위의 독자성이란 물권행위가 채권행위와 개념상 구별되느냐의 문제가 아니라

물권행위의 존재시기의 문제인 것이다.

 

2) 학설과 판례

- 학설은 독자성 긍정, 부정 견해 나뉘나, 판례는 독사성 부정하는 입장

 

3) 주의점

성립요건주의와 대항요건주의는 물권행위의 독자성과 관계가 없다.

물권행위의 독자성을 부정한다고 해서 물권행위 개념 자체를 부정하는 것은 아니며,

채권행위와 물권행위가 독립해서 행해질 수 있다는 것을 부정하는 것도 아니다.

물권행위의 독자성을 인정한다고 해서 채권행위와 물권행위가 합체되어 행해질 수

없다는 것도 아니다.

 

 

 

4. 물권행위의 유인, 무인


1) 논의의 전제

채권행위에는 실효원인이 있더라도 물권행위만은 완전 유효한 경우를 전제로 하여,

채권행위가 불성립, 무효, 취소, 해제 기타 사유로 실효된 경우 물권행위가 이에 영향을 받는가의 문제

유인, 무인 논의는 물권행위의 독자성을 긍정하는 경우에만 발생하는 문제이므로,

독자성을 부정하는 경우에는 유인설의 견해를 취함

 

2) 학설과 판례

무인설

- 채권행위가 불성립, 무효, 취소, 해제 기타 사유로 실효된 경우 물권행위가 이에

영향을 받지 않는다는 견해(소수설)

- 등기의 공신력을 인정하지 않는 현행 민법의 약점을 보완하여 거래안전을 도모하려

는 해석론

- , 국내 무인설은 모두 일정한 경우에는 유인으로 해석하는 상대적 무인설이다.

유인설

- 채권행위가 불성립, 무효, 취소, 해제 기타 사유로 실효된 경우 물권행위가 이에

영향을 받는다는 견해(다수설, 판례)

- 이 견해는 유인으로 해석하는 것이 당사자의 의사에 합치하고, 유인으로 해석하는 것은 관습법으로 확립된 원리라는 점을 근거로 들고 있다.

- 무인설을 취하더라고 거래안전이 보호되는 범위는 넓지 않고, 무인설을 취하는 경우 악의의 제3자까지 보호하게 되므로 이는 부당하다고 한다.


3) 주의점

무인성을 취해도 유인성을 띠는 경우

- 당사자가 유인으로 하려는 의사표시를 한 경우

- 채권행위의 무료, 취소 사유가 물권행위에도 공통된 경우

- 채권행위와 물권행위가 외형상 하나의 행위로 행해지는 경우

물권행위의 유인, 무인을 논하는 실익은 주로 계약의 해제, 해지에 있다


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